文｜赵志强，中建安装工程有限公司，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本文主要针对“实践中人民法院如何处理当事人约定的管理费”这一问题进行研究。作者在中国裁判文书网以“转包”、“非法所得”“管理费”为关键词，检索到484个相关案例，另作者又从“万律”数据库获得部分相关案例。在上述案例中，作者从中选择了最高院、高院的全部案例及中院和基层法院的部分案例进行研究，现就研究结果汇总如下。
一、转包的认定
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》均对转包有所规定，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》甚至对典型的转包行为模式进行了列举，那么在司法实践中，法院是如何认定转包行为的呢？
在王健与哈尔滨明天阳建筑安装工程有限公司建设工程转包合同纠纷案中，哈尔滨明天阳建筑安装工程有限公司供应建设工程的主材，并派驻现场安全人员，浙江省宁波市中级人民法院仍认定转包事实的成立。
由罗朝能与肥西县城乡建设投资有限公司、许良金、安徽北张建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案我们可知，转包需要满足以下事实：1.实际施工人向转包人支付一定的管理费；2.项目由实际施工人自负盈亏；3.实际施工人非转包人的内部职工；4.实际施工人不具有承接建设工程的施工资质。
在邱坚刚与中国第三冶金建设有限公司、象山丰润建设有限公司建设工程转包合同纠纷案中，法院则从合同内容的角度确认转包事实的成立，即当发包人与承包人、承包人与实际施工人签订的合同约定的承包范围、工程造价、承包方式、工程结算、付款方式、工程期限等完全一致时转包事实成立。
珠海国际货柜码头有限公司，中交第三航务工程局有限公司与船坞、码头建造合同纠纷案中，广东省高级人民法院依据下列因素确认了中交第三航务工程局有限公司实际施工人身份：1.成立了项目部，派驻现场并进行经济技术质量管理；2.配备相应的设备；3.负责相关材料的送检；4.与监理方、设计方、业主公司进行施工业务方面的联系与交涉，并参与了最终的交工验收和工程款的结算。
广东省源天工程公司与中铁十五局集团第七工程有限公司、陕西省交通建设集团公司建设工程分包合同纠纷一案中，一审法院认为，在认定协议无效的基础上，进而认为，该协议约定的管理费并非中铁十五局七公司的实际支出，即实际损失，而是中铁十五局七公司依据非法转包行为获取的收益，违反法律规定，依法不予支持。二审法院考虑如下因素的基础上认定合同有效，否认转包的存在。1.“转包人”仍对工程承担管理责任；2.“实际施工人”为具有资质的施工企业；3.双方的合同对工程质量等主要条款的约定也没有改变中标合同的约定和要求；4.不存在危害工程质量侵犯业主利益的情形。
小结：根据上述案例，我们可以尝试得出如下结论：当实际施工人不是“转包人”的内部职工，项目由实际施工人组织施工管理，工作范围基本一致时法院易于认定转包事实的成立。当项目部由双方共同组建或“转包人”亦对工程承担管理责任时，是否认定转包事实不同法院之间存在一定的分歧。如广东省源天工程公司与中铁十五局集团第七工程有限公司、陕西省交通建设集团公司建设工程分包合同纠纷案中一审、二审就得出相反的结论。
关于当事人约定的管理费，从案例来看其最终的归属来讲有三个方向：归转包人或违法分包人、被挂靠人所有；归实际施工人所有；由法院进行收缴。
二、管理费最终由转包人取得模式分析
宁波二十冶建设有限公司与中国核工业中原建设公司建设工程转包合同纠纷案中，浙江省宁波市中级人民法院认为，虽然合同虽然无效，但合同项下的建设工程已经竣工验收合格，被上诉人对该工程进行了管理，被上诉人要求参照合同约定，扣除管理费、水电费、税金后结算工程价款主张，于法有据，上诉人理应承担上述三项费用。由此观之，支持当事人管理费的诉讼请求需要满足一下条件：1.合同无效；2.工程已经竣工验收合格；3.转包人对该工程进行了管理。这里需要进一步说明的是转包人的管理行为为何？判决显示，工程由项目经理张启新全权管理，所有的人员、放样、技术人员都是二十冶建设公司的。另外，关于实际施工人也认可涉案工程实际是由转包人组织管理施工的。另外在本案中人民法院并没有要求宁波二十冶建设有限公司提供实际支出的有关证据。
由秦金贵与昆山市建筑安装工程有限公司、昆山东辉房地产发展有限公司与王林根建设工程施工合同纠纷申请再审案件可知，法院支持转包人的管理费的诉讼请求需要满足以下条件：1.合同无效；2.工程经竣工验收合格；3.转包人尽到了监督和管理责任，实际发生了管理成本；4.当事人间有关于管理费的约定；5.转包人已经实际取得管理费。
被挂靠人已经部分收取管理费的，已经收取的管理费不予返还，未收取的不得收取。刘法存与山东祥都建设集团有限公司潍坊分公司、山东祥都建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，山东省高级人民法院二审法院认为，刘法存实际借用祥都集团潍坊分公司的资质进行施工，因借用资质产生的管理费双方均无权利取得，故刘法存要求祥都集团潍坊分公司返还已收取的管理费无法律依据，同理，对祥都集团潍坊分公司未支取的工程款部分，祥都集团潍坊分公司亦无法律依据向刘法存收取管理费。
山东宏昌路桥集团有限公司与谢宜峰、党安全等建设工程施工合同纠纷再审案中，汇总认为管理费归转包人所有需要满足如下因：1.合同无效；2.工程经竣工验收合格；3.转包人全程参与了本案工程的施工，并支付相应管理成本；4.合同被确认无效后，如果按照工程造价实际结算，会造成实际施工人因合同无效获得比合同有效约定的工程价款还高的收益。
申请再审人中铁五局集团第二工程有限责任公司、中国建筑第五工程局第七工程公司因与被申请人胡建庭、何飞跃及原审被告曾桃灰、曾新民建设工程施工合同纠纷再审案件中，一审、二审法院以工程造价按照成本价法计算，认为工程造价不含税金、利润，只有人工、材料、机械消耗量的成本的工程款，并判决转包人返还已经收取的管理费。再审法院认为，合法有效的合同约定的管理费，合法有效，应当支持。转包人依据无效合同所取得的管理费，应当由国家行政机关予以收缴，而不是返还给实际施工人。同时，由于中建七公司所收管理费已用于平临项目部的各项开支，故不支持实际施工人返还管理费的诉讼请求。
周华良与赣州永德泰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷中二审人民法院认为，关于管理费的约定，因为合同无效所以没有合同依据，因为管理费的约定不属于工程结算条款，所以关于管理费的诉讼请求也没有法律依据。但是对于转包人实际发生的管理费，应根据公平原则，由实际施工人支付。实际发生的管理费的举证责任由主张人承担
梅河口市满龙建材销售有限责任公司与山东恒泰工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，吉林省高级人民法院认为，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，当事人关于管理费的约定已无法律约束力，且计取管理费并不属于结算工程价款的内容。故恒泰公司收取管理费的主张即无法律根据，又无事实依据。
郑钦祥、福建七建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为，当事人的合同无效，转包人也没有参与工程的实际施工和管理，因此当事人约定的管理费属于非法转包谋取的利益，系非法所得，，应当予以没收。二审法院认为，管理费的约定属于工程款的支付条款，结算时应参照该约定扣除管理费，余款为实际施工人的工程款。再审法院认为，实际施工人应向转包人支付管理费。
广西荣旺建筑工程有限公司与陆坤谋、广西庆海建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为，合同无效，但工程经竣工验收合格的，当事人可以参照合同约定，扣除管理费，余款归实际施工人所有。二审法院，认为关于管理费的约定不属于工程款的条款，因合同无效，不允许扣除管理费。再审法院认为，合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定支付工程款。
需要注意的是在王义明与河南省三星园林工程有限公司、王道富绿化工程挂靠合同纠纷案中，河南省潢川县人民法院认为挂靠合同有效，支持当事人的管理费主张。
小结：根据上述案例，我们可以尝试得出如下结论：第一，工程经竣工验收合格是转包人取得管理费的前提条件。第二，当事人之间存在管理费的约定。但即使当事人之间存在管理费的约定，法院也不必然支持当事人关于管理费的诉讼请求。该分歧主要源于对管理费条款的不同认识。有法院认为管理费条款是工程结算条款，因而在结算时可以参照合同约定扣除合同约定的管理费；另一些法院认为，管理费条款不是结算条款，扣除管理费没有合同和法律依据。第三，当转包人实际参与了项目管理的，人民法院一般会支持转包人请求支付管理费的诉讼请求。换言之，转包人发生成本的，法院一般支持管理费的诉讼请求。至于是否需要转包人主张证明实际成本则不同法院之间存在一定的分歧。第四，当事人是否已经实际取得管理费也对转包人有关管理费的诉讼请求能否得到法院的支持起到一定的作用，如有的法院认为，当事人已经收取的管理费不需返还，而未收取的不得收取。
三、管理费归实际施工人所有模式分析
胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，湖北市宜昌市中级人民法院一审明确转包人支持管理费的诉讼请求。虽然当事人约定了管理费的具体数额，湖北省宜昌市中级人民法院重审认为，应根据合同约定的工程款与实际完成的工程价款的比例，乘以约定的管理费，得到实际应该支付的管理费，并支持相应的管理费。湖北省高级人民法院二审认为，已经收取的管理费应该返还给实际施工人。最高人民法院再审认为，已经收取的管理费应该返还给实际施工人。最高人民检察院抗诉认为，管理费是非法所得，应当予以没有。最高人民法院再审认为，根据衡平当事人利益的需要，已经收取的管理费应该返还给实际施工人。
在秦金贵与昆山市建筑安装工程有限公司、昆山东辉房地产发展有限公司与王林根建设工程施工合同纠纷申请再审案件中，最高人民法院认为，即使昆建公司收取的管理费确系非法所得，也不应归秦金贵所有，秦金贵主张昆建公司所收取的管理费应归其所有，向本院申请再审，理据不足，本院不予支持。
小结：关于当事人约定的管理费何时归实际施工人所有，最高院的态度似乎不是太明显。不过，我们可以尝试得出结论，当事人间关于管理费的约定及实际情况可能造成双方当事人之利益有失公允时，最高院有可能支持实际施工人有关管理费的诉讼请求，即使转包人已经实际取得该笔管理费。
四、由法院收缴模式分析
收缴当事人非法所得的原则
最高人民法院认为对于“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”，司法解释规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
收缴的对象
人民法院收缴的对象为当事人实际取得的非法所得。如果对约定取得的财产采用收缴的制裁措施，等同于无效合同被强制履行，不仅与合同无效的法律后果相悖，亦会导致收缴范围的不当扩大。江西亿鑫房地产开发有限公司与九江市庐山区建筑工程总公司、施玉龙建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，亿鑫公司至今未完全支付工程款，其要求收缴施玉龙已经取得的非法所得的请求无事实依据。宁波建工股份有限公司与黑龙江华隆电力工程有限公司、内蒙古国电兴安热电有限责任公司、内蒙古能源发电投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。由此观之，最高人民法院认为，当没有确切证据证明当事人已经实际取得非法所得时，不能收缴当事人约定的非法所得。
在阮龙、涂永轰、庞荣舟、百色市大西南建设工程总公司、广西东泥股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，百色市中级人民法院一审判决收缴当事人尚未实际取得的管理费。
在四川三鑫建筑工程有限公司复议中，业主已经审定工程造价，但是转包人与实际施工人尚未进行决算，云南省大理白族自治州中级人民法院决定对实际施工人自认的管理费进行收缴。云南省高院维持原决定。
南京柏森实业有限责任公司与强雕洪、韦杰、巨匠建设集团有限公司、淮安中宏置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审淮安市中级人民法院没收当事人约定的没有实际取得的管理费。二审中，转包人上诉要求从实际施工人应得工程款中扣除管理费，江苏高院不予支持。
另有一些案例认为，收缴当事人的非法所得属于民事制裁措施，不属于当事人的诉讼请求范围。
小结：最高人民法院认为，人民法院收缴的对象应为当事人已经实际取得的非法所得，其态度非常明确。但是，地方各级法院并非完全遵守最高人民法院的该种认知。有的法院收缴当事人尚未实际取得的管理费。甚至，在袁满与四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司、四川省射洪县守信劳务有限责任公司、重庆交通建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，人民法院收缴当事人违法分别的合同差价，并认为该收缴的差价是发包人的实际损失，应有分包人和实际施工人承担赔偿责任。
五、非法所得数额的确定
一般法院直接根据当事人约定并实际取得的管理费数额，直接认定非法所得。
陈步锭与喻足旺建设工程转包合同纠纷案中，福建省霞浦县人民法院由于当事人之间的合同无效，当事人不得依据合同约定取得管理费，应当参照2002年9月27日财政部财建394号《基本建设财务管理规定》确定管理费的具体数额，但是实际施工人自认的管理费的数额大于该数额时，按照当事人的自认确定管理费的数额。胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，湖北省宜昌市中级人民法院重审认为，应根据合同约定的工程款与实际完成的工程价款的比例，乘以约定的管理费，得到实际应该支付的管理费，并支持相应的管理费。但该种做法因湖北高院、最高院认为已经收取的管理费应当返还给实际施工人而被推翻。
袁满与四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司、四川省射洪县守信劳务有限责任公司、重庆交通建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，人民法院收缴的非法所得为非法分包的合同差价。
王乃军与山东黄河东平湖工程局建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认定管理费由转包人与实际施工人平摊，但该判决被二审法院改变。
贾武旺与河南中建水电工程有限公司、开封市建立水利工程机械有限责任公司建设工程施工合同纠纷案一案中，人民法院认为当事人约定的32.99664%过高，并调整为10%。
小结：一般情况下，法院根据当事人实际取得的管理费额确定非法所得额，但是实践中也存在其他的做法，如参照2002年9月27日财政部财建394号《基本建设财务管理规定》确定管理费的具体数额、按比例分摊管理费、根据实际完成工程量分摊管理费以及由于当事人约定的管理费过高，对管理费比率进行调整。
六、违法分包的违约责任
上述案例中，有谈到违法分包的违约责任，在此予以简单介绍一下。
关于违法分包的责任，在湖南水总水电建设集团有限公司与江华瑶族自治县大林江水电有限公司建设工程施工合同纠纷中，湖南省高级人民法院认为只有当分包的工程存在质量问题时分包人才承担责任。最高人民法院认为当事人之间不存在违约金的约定分包人不需要以违约金的方式承担违约责任，又由于发包人的损失无法确定，所以违法分包人不需要承担违约责任。
袁满与四川省射洪县守信劳务有限责任公司射洪第一分公司、四川省射洪县守信劳务有限责任公司、重庆交通建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，人民法院收缴的非法所得为非法分包的合同差价，并认为该收缴的差价是发包人的实际损失，应有分包人和实际施工人承担赔偿责任。
2016最值得关注的法律公众号
↓↓↓等待您的品鉴↓↓↓
