高志海 浅析未续签书面劳动合同继续用工是否应支付二倍工资

浅析未续签书面劳动合同继续用工是否应支付二倍工资

——对高志海诉上海立得催化剂有限公司劳动合同纠纷案司法裁判意见的商兑

作者：郭帅律师

单位：四川明炬律师事务所

关键词：书面劳动合同；续签；事实劳动关系；双倍工资

二倍工资罚则的立法初衷在于督促并规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以保障劳动者能够及时、足额地获取劳动报酬并享受到相应的合法权利，更重要的是在劳动争议发生后能够作为劳动者用以证明双方劳动关系及各自权利义务的一项重要证据。但是二倍工资罚则是否应当适用于未续签书面劳动合同的继续用工情形，则在司法实践中产生了较大的争议和分歧。笔者认为二倍工资罚则中的“用工之日”应当仅指初次用工，并不应适用于未签订书面劳动合同的继续用工情形。用人单位在此情形下没有向劳动者支付二倍工资的法定义务，但应承担及时补签书面劳动合同的责任，同时如对劳动者造成损害的，还应当予以赔偿。

引言：

书面劳动合同是劳动者获得工资、福利等劳动待遇的基本依据，也是发生劳动争议纠纷后证明双方劳动关系及相关权利义务的重要证据。根据我国《劳动合同法》第10条和第82条之规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，如超过一个月仍未订立，则应当在超过一个月且不满一年的未签订书面劳动合同期限内向劳动者支付二倍工资，俗称“二倍工资罚则”。但是我国劳动相关立法目前并未明确前述二倍工资罚则是否适用于劳动合同期满未续签书面劳动合同而用人单位继续用工的情形，而这在司法实践中引起了较大的分歧和争议。

上海第一中级人民法院受理并最终作出裁判的“高志海诉上海立得催化剂有限公司劳动合同纠纷案”沪一中民三终字第1749号，以下称“高案”）就是上述分歧和争议中一种极具代表性的司法裁判意见，即继续用工应当适用二倍工资罚则。而从“中国法院网”[1]和《人民法院报》[2]所发布的一些司法判例及法官说法来看，这种司法裁判意见在实践中已经被不少司法人员所认同。然而笔者认为以马案为代表的上述司法裁判意见的合理性和合法性均有待商兑，于是文，以求教于大方。

一

经检索高案的相关裁判资料，其基本案情 为：高志海在上海立得催化剂有限公司担任电工，双方所签订的最后一份劳动合同在2013年4月29日到期。到期后双方均未再续签书面劳动合同，但高志海仍在立得公司继续上班。直到2014年4月15日，立得公司提出与高志海签订书面劳动合同，而高志海要求立得公司支付未续签书面劳动合同期间的二倍工资差额人民币35,348.28元。

二

高案的争议焦点在于继续用工情形是否应当支付二倍工资，对此目前在司法实践中主要形成了以下两种司法裁判意见：

1、用人单位不应支付二倍工资

一种司法裁判意见认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条之规定，用人单位未续签书面劳动合同而继续用工应当视为按原劳动合同条件继续履行，也即属于对初次用工的自然延续。因此我国《劳动合同法》第87条所规定的二倍工资罚则应当仅适用于用人单位初次用工而未及时签订书面劳动合同的情形，而不包括继续用工的情形。高案中高志海所提出的二倍工资差额赔偿是基于劳动合同期满继续在立得公司工作但立得公司未及时续签书面劳动合同的基本事实，并不属于二倍工资罚则的法定适用情形，立得公司无须向高志海支付二倍工资。

2、用人单位应当支付二倍工资

一种司法裁判意见认为：根据我国《劳动合同法》第10条之规定，用人单位应当在整个劳动关系存续期间都与劳动者签订书面劳动合同，而并未规定仅限于初次用工。同时劳动合同终止后继续用工的，终止前的劳动合同关系已经完全终止，继续用工属于新的劳动合同关系的确认。故此用工情形下应当适用二倍工资罚则。高案中，立得公司在未续签书面劳动合同的用工期间应当按规定的标准和期限向高志海支付二倍工资。

3、高案的裁判结果

根据高案最终生效的“沪一中民三终字第1749号”裁判文书所显示的相关内容，上海一中院在审理本案时采信了上述第2种司法裁判意见，即二倍工资罚则适用于继续用工情形，判决立得公司向高志海支付二倍工资差额人民币35,348.28元。运用此观点进行司法裁判的，如洛阳市中级人民法院审结的李国英与洛阳市东亮化工有限公司劳动争议纠纷上诉案“洛民终字第158号”、常德市中级人民法院审结的张陈鑫与湖南同德职业学院劳动争议上诉案“常民一终字第236号”、许昌市中级人民法院审结的贾松海与河南众品食业股份有限公司劳动争议纠纷上诉案“许民终字第863号”等等。另外，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员联合制定的《关于劳动争议案件若干疑难问题的解答意见》第34条规定，继续用工属于双方自愿延续劳动合同，可视为双方订立一份与原合同相同的合同，故不应适用二倍工资罚则。

三

从高案的裁判结果以及多地类似案例的司法裁判意见来看，在司法实践中持应当向劳动者支付二倍工资意见的并不在少数，且似乎也因更有利于保护劳动者而不无道理。但是，笔者认为在继续用工情形下适用二倍工资罚则，无论是从劳动立法本意、相关司法解释规定，还是其适用的合理性和必要性都有待商兑。

1、二倍工资罚则中的“用工之日”应仅限于初次用工

除二倍工资罚则条款外，我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中的诸多条款均有“用工之日”的规定，如《劳动合同法》第7条、第10条、第14条以及《实施条例》第5条、第9条、第25条等等。总的来看，“用工之日”作为计算工作年限、经济补偿金期间和赔偿金期间的起始基准日，显然仅指初次用工。而根据上下文一致的立法原则，在同一部法规文件中多次出现的同一法律概念，其内涵和外延均应保持一致。显然，二倍工资罚则所引用的“用工之日”，也应当与同一部法规文件的上述条款中所引用的“用工之日”意思一致，即均应仅指初次用工，而不包括继续用工。

从《实施条例》第6条第1款的条款原文来看，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者支付二倍工资，并补签书面合同；劳动者拒签的，用人单位应当终止劳动关系并向劳动者支付经济补偿金。该条款后半部分与《劳动合同法》第46条均为对劳动者拒签书面劳动合同而用人单位终止劳动关系情形下的经济补偿金支付规定。其中按《劳动合同法》第46条规定，在继续用工情形下，用人单位向劳动者支付经济补偿金规定了例外情形，即“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者拒绝”；如果《实施条例》第6条所规定的经济补偿金支付情形包括继续用工，则其也应当受《劳动合同法》第46条所规定的例外情形的限制。但是按《实施条例》第6条规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金则未附加任何例外条件。显然，《实施条例》第6条中所规定的“用工之日”，并不包括《劳动合同法》第46条所规定的继续用工。

2、合同期满劳动关系并不当然终止

如何处理劳动合同期满后继续用工形成的劳动关系，我国自92年来以来，先后发布了《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》、《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》等一批法律文件，对于合同期满劳动关系是否自动终止、继续用工是否视同按原条件续订劳动合同、是否应当支付经济补偿的态度也是多有反复，明理难辨。但从《劳动合同法》45、47以及《劳动合同法实施条例》6的规定来看：除用人单位维持或提高原条件而劳动者拒绝续订的，应当支付经济补偿金。故与之作出相反规定但效力层级更低的《关于事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》，因其与上位法相冲突，应当不再适用；用人单位未续签书面劳动合同而继续用工应当视为按原劳动合同条件继续履行，这里所述的“原劳动合同条件”除包括劳动关系权利义务内容外，当然也应包括原劳动合同的劳动期限；劳动合同期满，除非一方提出终止而得到相对方的确认或司法确认，劳动关系并不当然终止。因此，劳动合同终止并不等同于劳动关系终止，在连续用工所形成的多份劳动合同，各自所确定的劳动关系应当属于同一劳动关系的自然延续，而并非各自确定了不同的劳动关系。也即继续用工和初次用工存在着本质的区别。

3、在继续用工情形适用二倍工资罚则也与立法初衷背道而驰

从二倍工资罚则设置11个月的最高支付期限来看，显然并不是只要用人单位未签订书面劳动合同劳动者即可获得二倍工资。二倍工资罚则的立法初衷在于督促并规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，以保障劳动者能够获取劳动报酬并享受到相应的合法权利，特别是在劳动争议发生后能够作为确认双方劳动关系及各自权利义务并为劳动者所掌握的一项重要证据。但是如前所述，用人单位在劳动合同期满继续用工的应被视为双方按原劳动合同约定的条件继续履行，这与二倍工资罚则中规定的自用工之日起超过一年未签订书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同且停止支付二倍工资的法律性质和意义是一致的。这也再一次印证了继续用工情形不应适用二倍工资罚则。

四

用人单位在继续用工情形下无须向劳动者支付二倍工资，但这也并意味着用人单位无须承担任何法律责任。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条和《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第款的规定，用人单位在劳动合同期满后继续用工的应当及时与劳动者订立书面劳动合同，否则视为按原劳动合同约定的条件继续履行。同时如因此对劳动者造成损害的，用人单位还需劳动者损失。

参考文献：

[1]郭琦，许磊.合同期满不续签时用人单位是否应支付双倍工资

[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1174049.shtml，2015-1-28.

[2]林运升.适用劳动合同法中“二倍工资”的两个问题[N].人民法院报?07版，2012-9-12.

[3]韩琰，夏丽琴，周国良.劳动合同到期后未续签书面劳动合同的处理[J].中国劳动，2010.

[4]吕金朝.论未续签合同劳动关系的性质及法律责任[A].中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2010年论文[C].福建论坛：人文社会科学版，2011.