文︱殷红方，天津市和平区人民法院
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【裁判旨要】
根据相关法律规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。但如果实行不定时工作制虽经过审批，但未按审批的内容实际履行，且劳动者有证据证明存在加班行为的，用人单位不免除支付加班费的义务。
【基本案情】
2003年9月5日原告刘某入职被告A公司，职务为店长，双方约定工作时间为不定时工时制。但原告实际每天工作7.5小时，每周工作六天，并提交员工管理系统考勤截图证明尚有167.7天补假未休。
原告诉称，被告未支付相应的加班费，故起诉要求支付休息日加班费。
被告A公司辩称，对每天工作7.5小时，每周工作六天的情况无异议，但对员工管理系统考勤截图不予认可。原告职务为店长，属于管理人员，实行的是不定时工时，且经过行政审批，故不应支付原告休息日加班费。
【裁判结果】
被告给付原告未予补休的休息日加班费。宣判后，被告不服，提起上诉。二审驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。被告提供的原告考勤及双方认可的实际履行的情况显示，原告每周工作六天，每天工作7.5个小时，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点，被告也未证明确保原告享受了休息休假的权利。被告在员工系统中亦显示有原告补假的天数，企业不得以不定时工作为由作为超时工作、变相减薪的合法手段。故被告抗辩其不定时工作制度，不支付加班费的理由不能成立，本院不予采信。
对于原告实际加班天数，现原告已经提交员工考勤截图证明其加班的事实，如被告予以否认，应提交相反证据证明。现被告以原告离职账户注销，相关数据无法查看而拒不提供相反证据，其不利后果应由被告自行承担。对于原告主张存在加班167.7天的事实本院予以确认。被告应支付原告未予补休的休息日加班费。原告的诉讼请求，本院予以支持。
【实务分析】
从司法的谦抑性来讲，行政机关对用人单位的工时制度作出审批，允许其实行不定时工作制，免除其支付加班费的责任，司法则不宜对具体的工作时间是否属于不定时进行再次评价。但从诚实信用原则角度讲，用人单位应当按照批准的不定时工作制度予以履行，并保证员工的休息休假的权利。如果劳动者有证据证明工作时间明显不合理，且存在加班行为的，司法机关应当重新评价用人单位的行为，以平衡二者的权利义务，防止用人单位以此作为侵害劳动者的合法借口。
1.关于不定时工时的法律规定
《中华人民共和国劳动法》第三十九条是实行不定时工作制的法律基础。该条规定企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这里的“其他工作和休息办法”即包括“不定时工作制”。
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答第五条规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。
从以上规定可以看出，实行标准工时是普通，实行特殊工时为例外。实行不定时工作制要符合一定的工作特点，即因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业。
2.不定时工作制下对劳动者权益的保护
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定，中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。
地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。
以上规定可以看出，实行不定时工作制需要履行审批手续，即实行不定时工作制，不仅需要双方在合同中明确约定，由用人单位在劳动者入职时明确告知，还需要经过行政机关的授权，在入口处由相关行政部门进行把关。
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答中规定，对于因工作性质或生产特点的限制，实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业都应根据《中华人民共和国劳动法》和《规定》的有关条款，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。同时，各企业主管部门也应积极创造条件，尽可能使企业的生产任务均衡合理，帮助企业解决贯彻《规定》中的实际问题。
以上规定可以看出，实行不定时工作制，法律并未忽视劳动者的休息休假的权利。强调要采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，来实现职工的上述权利。
3.不定时工作制下的加班费处理
《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行加班费的规定。故有的用人单位便以此规定，试图通过拿到实行不定时工作制度的审批来作为随意安排劳动者加班，并作为拒付加班费的“免死金牌”。但劳动者享有法定的休息权，企业负有保障劳动者休息的义务。如果劳动者有证据证明双方实际并未按不定时工作制予以履行，其休息休假权益受到侵害，有权寻求司法的保护。
总之，对于制度的利用是以合理合法及诚实信用为基本，如果用人单位为了眼前利益，试图免除自己的法定义务，也必然为法律所不容。同时劳动者应也注意保留加班的证据，以作为之后维权的基础。
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