作者：段波
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011.新人新办法,老人老办法
法律事实发生在《民法总则》施行前,其行为或者后果延续至《民法总则》施行后的,适用《民法总则》的规定。例如,民法总则施行前,民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的人民法院不予支持。民法总则施行之日,诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年,当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院应予支持。
2新法优于旧法
如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。例如,关于欺诈、胁迫问题,根据合同法的规定,只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的,被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依民法总则的规定,第三人实施的欺诈、胁迫行为,被欺诈、胁迫一方也有撒销合同的权利另外,合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则则未加区别,规定一律按可撤销合同对待。再如,关于显失公平问题,合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由,而民法总则则将二者合并为一类可撒销合同事由。再如,民法总则删除了意思表示瑕疵法律行为的变更权,依撤销事由的不同情形而区别规定各种撤销权的除斥期间。
3.民总对公司法的修正突出保护善意相对人
例如,《公司法》第32条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”而《民法总则》第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”。经查询有关立法理由,可以认为,此种情况应当适用民法总则的规定。二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的,如《公司法》第22条第2款就公司决议的撒销问题进行了规定,《民法总则》第85条在该条基础上增加规定:“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。"此时,也应当适用民法总则的规定
021. 区分效力性和管理性强制性规定
行政管理性质的强制性规定可能属于效力性强制性规定导致合同无效,也可能属于管理性强制性规定不影响合同效力。
强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。
关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定
2.不成立、无效和撤销的法律后果为财产返还和损害赔偿,确定其范围时要考虑当事人的过错以及财产的增值贬值情况。
合同不成立和合同无效、合同被撤销具有相同的法律后果一—财产返还与损害赔偿。
确定财产返还或者折价补偿范围时,要考量两个因素,即当事人的诚实信用和财产的增值贬值,避免不诚信的当事人获利或者一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
在确定损害赔偿范围时,同样要考量两个因素,既要根据当事人的过错程度合理确定责任,又要考虑在确定财产返还范围时，已经考虑过的财产增值或者贬值因素,避免双重获利或者双重受损的现象发生。
双务合同不成立、无效或者被撤销时,标的物返还与价款返还互为对待给付,双方应当同时返还。一方方的标的物使用费和另一方的资金使用费可以互相抵销,互不返还。
3就上述合同无效或者撤销或者不成立后的返还财产责任和损害赔偿责任,人民法院有释明的义务
031.区分无效合同和未生效合同,前者如标的违法的合同,后者如需报批而尚未报批的合同
2.未生效合同任何一方不得撤回/变更/解除,但是,也不得要求对方履行合同义务,而只能起诉要求对方履行报批义务
3.须经行政机关批准生效的合同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容可以作出专门约定的,该约定独立生效。可以产生违约责任。
4.法院可以判决有报批义务一方的履行报批义务,如果该方拒不履行该判决的,须承担违约责任。
5.须报批被批淮的合同,是一个完全有效的合同,可以得到完全履行;须报批没有被批准的合同,构成合同目的不能实现,可以诉请解除。
041.看权不看章,即使法定代表人或者法定代理人事后丧失代表权或者使用了假的公章或者使用了非备案公章,只要授权合法有效,就不影响合同效力
2.关于撤销权的行使,原告主张撤销,必须诉讼;被告主张撤销,可以在对方要求履行合同的诉讼中提出抗辩
051.只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在异议期限内提起诉讼,也不发生合同解除的效果
2.即使达到合同约定的解除条件,但是只要 对方的违约程度轻微,不足以导致合同目的不能实现的,依然不能解除合同。
3.长期性合同中,违约方如果不是恶意违约继续履行合同对其显失公平而且非违约方违反诚信原则的,违约方可以诉请解除,但不减少违约金
4合同解除不影响违约责任的承担。
061.借款合同的民间借货利率上限不得作为判断其他合同类型违约金是否过高的标准。
2.以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取的利息,法院可以判定是否支付以及是否酌减。
3民间借货中,出借人的资金必须是自有资金,如果以金融机构信贷资金高利转贷的一律无效。在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信货资金;只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为。
4.未依法取得放货资格的以民间借货为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借货行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借货行为的,一般可以认定为是职业放贷人。
5.担保人承担的担保责任范围大于主债务的部分无效,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等。
071.混合担保中,第三人物保和第三人保证彼此不追偿。
2.新贷用于归还旧旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。
3.抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。
4.不动产抵押合同依法成立,但。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记,抵押人以抵押物的价值为限承担责任一注意,此处不考虑抵押物的灭失原因。
5.在房地分别抵押的情况下,此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产,从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。同一天登记的,视为同时登记。
6.债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让。
08担保法的很多争议问题在会议纪要中得到明确回应。
1.由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议中,要区分监管人的委托方是哪一方。在质押物已经交付给监管方的情况下,如果监管方来自债权人的委托,那么此时动产质押已经设立;如果监管方来自出质人的委托,那么,此时,质权尚未有效设立。
2.如果监管人原因导致了质押物的毁损,在债权人委托的情况下,债权人只能去追究自己委托的监管人的违约责任;在出质人委托下,债权人有选择权,可以选择出质人主张违约责任,也可以选择监管人追究违约责任。
3.生产设备上既设有普通动产抵押,也设有动产浮动抵押,依然适用担保物权的冲突规范,即先登记的优先于后登记的,已登记的优先于未登记的。
4.同一动产上既有抵押也有质押的
二者都完成公示的,即质押完成交付,抵押完成登记的,按照公示的先后确定优先受偿的顺序
如果质押交付,抵押未登记,此时两个担保物权也都有效设立,此时交付的质押权优先于未登记的抵押权
如果质押未交付,抵押登记,此时抵押有效设立,质押未设立,抵押具有优先受偿效
09流质条款心以物抵债协议/让与担保一-费老大劲终于整理出来了,官方权威结论。
1.1债务届满前,甲对乙说,我承诺,如果我还不起钱,我用以担保债务的担保物直接归乙所有一一这个承诺在债务届满前,属于流质条款,直接无效。
1.2债务届满后,甲对乙说,反正我还不起钱,我用以担保债务的担保物直接归你算了一一这个承诺在债务届满后,有效。但债权人可以行使撤销权。
1.3以上二者的共同特点是,在债务到期之前,担保物的所有权依然是担保人的,一切都要等到债务到期再说!
2.1让与担保与上述二者不同,首先让与担保从最初在形式上就有借款和买卖两个合同,并且明确买卖作为借款的担保。而不是单纯的约定在还不起钱的时侯再去以物抵债
2.2其次,让与担保中的买卖协议意味着,在借款尚未到期的时候,债务人就有在形式上完成财产所有权转移公示的义务
2.3并且,一旦这个形式上的所有权移转公示完成,那么,让与担保将使得债权人取得标的物的优先受偿效力。接下来就是申请人民法院拍卖变卖的事儿了。
